BeschV für 2021 aktualisiert: Verordnung zur Beschäftigung von Arbeitskräften aus Drittstaaten
07.12.2020 | T. Reddel – Online-Redaktion, Forum Verlag Herkert GmbH
§ 26 BeschV: Westbalkanregelung verlängert
Mit der Westbalkanregelung (§ 26 Abs. 2 BeschV) können Arbeitgeber Arbeitskräfte aus Westbalkanstaaten beschäftigen, unabhängig von der formalen Qualifikation der Arbeiter. Konkret betrifft die Regelung Arbeitskräfte aus folgenden Ländern:
- Albanien
- Bosnien und Herzegowina
- Kosovo
- Nordmazedonien
- Montenegro
- Serbien
Ursprünglich galt die Regelung bis Ende 2020. Nun hat der Bundesrat in seiner Sitzung am 09.10.2020 der Verlängerung der Westbalkanregelung bis 31.12.2023 zugestimmt. Am 27.10.2020 erschien die Sechste Verordnung zur Änderung der Beschäftigungsverordnung im Bundesgesetzblatt (BGBl. I S. 2268). Neu eingeführt wurde ein Kontingent für bis zu 25.000 Beschäftigte jährlich aus dem Westbalkan.
Voraussetzungen für Beschäftigung
Die BeschV schreibt vor, dass für das Beschäftigen von Arbeitskräften aus den Westbalkanstaaten eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit (BA) mit Vorrangprüfung notwendig ist.
Ein Beschäftigter erhält die Zustimmung der BA nur, wenn er bereits eine Aufenthaltserlaubnis bei der zuständigen deutschen Auslandsvertretung im Herkunftsland beantragt hat. Außerdem erhält ein Arbeiter aus den Westbalkanstaaten keine Erlaubnis, wenn er in den vergangenen 24 Monaten Leistungen gem. Asylbewerberleistungsgesetz genutzt hat.
Sobald die BA das Arbeitsverhältnis genehmigt und die Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Beschäftigung erteilt ist (§ 19c Abs. 1 AufenthG i. V. m. § 26 Abs. 2 BeschV), darf der Beschäftigte in Deutschland arbeiten, vorausgesetzt er benötigt nicht noch eine Berufsausübungserlaubnis (z. B. in der Krankenpflege).
Von der Westbalkanregelung ist vor allem die Baubranche betroffen, da hier ein akuter Arbeitskräftemangel herrscht. Um den Mangel zu reduzieren, beschäftigen Arbeitgeber im Bauwesen häufig Arbeitskräfte aus dem Westbalkan. Mit Verlängerung der Westbalkanregel müssen Arbeitgeber weiterhin die gültigen Vorgaben zur Beschäftigung von ausländischem Personal einhalten.
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Arbeitskräfte aus bestimmten Ländern
Will ein Arbeitgeber Personen aus bestimmten Ländern beschäftigen, gilt nach § 26 Abs. 1 BeschV eine Sonderregelung beim Genehmigungsverfahren. Sie greift bei Personen aus Andorra, Australien, Israel, Japan, Kanada, Republik Korea, Monaco, Neuseeland, San Marino und den USA.
Ist ein potentieller Beschäftigter Staatsangehöriger eines dieser Länder, kann der Arbeitgeber die Zustimmung mit Vorrangprüfung unabhängig vom Sitz des Arbeitgebers veranlassen.
§ 32 BeschV: Beschäftigte mit Duldung oder Aufenthaltsgestattung
Auch Personen, die im Besitz einer Duldung sind, können gem. § 32 BeschV in Deutschland arbeiten. Duldung bezeichnet eine Genehmigung, die die Ausreisepflicht von Ausländern vorrübergehend hemmt, welche ursprünglich abgeschoben werden sollten. Die Duldung ist im Aufenthaltsgesetz (AufenthG) in § 60a-d geregelt. Arbeitgeber müssen die Übergangsregelungen in § 104 AufenthG beachten.
Kann die Person eine gültige Duldung vorweisen, benötigt sie noch eine Zustimmung der BA, die die Arbeitserlaubnis ausstellt.
Allerdings ist die zugestimmte Erlaubnis für Deutschland nur möglich, wenn sich die Person seit drei Monaten erlaubt, geduldet oder mit einer Aufenthaltsgestattung in Deutschland befindet. Aufenthaltsgestattung ist das Recht, mit dem sich Asylsuchende während ihres Asylverfahrens offiziell in Deutschland aufhalten dürfen.
§ 32 BeschV verweist diesbezüglich auf §§ 39, 40 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 sowie § 41 des Aufenthaltsgesetzes. In diesen Paragraphen regelt der Gesetzgeber die Zustimmung zur Beschäftigung, Versagungsgründe sowie Widerruf der Zustimmung und Entzug der Arbeitserlaubnis.
Von der Genehmigung der Arbeitserlaubnis bis zum tatsächlichen Beschäftigungsverhältnis müssen Arbeitgeber die rechtlichen Vorgaben bei der Beschäftigung von ausländischen Arbeitern beachten. Eine hilfreiche Stütze bei der Umsetzung der Regelungen bietet das Werk „Rekrutierung und Beschäftigung ausländischer Fachkräfte“. Es zeigt Arbeitgebern und Personalverantwortlichen die gesetzlichen Grundlagen für die Beschäftigung von Fachkräften aus dem Ausland und bietet Praxistipps sowie anschauliche Fallbeispiele.
Wann ist keine Zustimmung zur Arbeitserlaubnis erforderlich?
Eine Person mit Duldung oder Aufenthaltsgestattung benötigt nicht in jedem Fall eine Zustimmung der BA für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis. Laut BeschV ist das Ausstellen der Erlaubnis auch ohne Zustimmung der BA bei folgenden Beschäftigungsarten möglich:
- Beschäftigung einer Person aus dem Ausland, nachdem sie sich ununterbrochen vier Jahre lang erlaubt, geduldet oder gestattet in Deutschland aufgehalten hat.
- Praktikum gem. § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 Mindestlohngesetz.
- Berufsausbildung in einem vom Staat anerkannten oder vergleichbar geregelten Ausbildungsberuf.
- Beschäftigung nach § 5, § 14 Abs. 1, § 15 Nr. 2, § 18b Abs. 2 Satz 1, § 18c Abs. 3, § 22 Nr. 3 bis 6 und § 23 Aufenthaltsgesetz.
- Beschäftigung von Ehegatten, Lebenspartnern, Verwandten oder Verschwägerten ersten Grades des Arbeitgebers, die in dessen Betrieb arbeiten sollen. Der Arbeitgeber muss mit der Person in einer häuslichen Gemeinschaft leben.
Die Fälle, in denen keine Zustimmung der BA erforderlich ist, greifen auch bei Ausländern, die eine Aufenthaltsgestattung haben.
§ 6 BeschV: Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften in der IT-Branche
Ein weiterer Sonderfall bei der Zustimmung der Arbeitserlaubnis gilt nach § 6 BeschV bei ausländischen Arbeitskräften, die einer qualifizierten Beschäftigung in Berufen der Informations- und Kommunikationstechnologie nachgehen.
Die BeschV definiert zusätzlich die Möglichkeit, die Zustimmung der BA zu erhalten, wenn die Person keine Qualifikation als Fachkraft aufweist. Im Gegenzug muss sie die folgenden Bedingungen vollständig erfüllen:
- Die Person weißt eine vergleichbare, mindestens dreijährige Berufserfahrung auf, die sie in den letzten sieben Jahren erhalten hat.
- Das Gehalt beträgt mindestens 60 % der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze zur allgemeinen Rentenversicherung. Die Beitragsbemessungsgrenzen werden durch Rechtsverordnung für jedes Kalenderjahr angepasst.
- Die Person kann nachweislich in ausreichendem Maß Deutsch sprechen, d. h. auf Niveau B1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen (GER). Nur in begründeten Einzelfällen ist kein Nachweis erforderlich.
Will ein Arbeitgeber ausländisches IT-Personal ohne formale Qualifikation aber mit ausgeprägten berufspraktischen Kenntnissen beschäftigten, gelten neben § 6 BeschV auch die Regelungen aus § 19c Abs. 2 Aufenthaltsgesetz. Dieser Absatz ermöglicht es, besonders fachkundigen Arbeitskräften aus dem Ausland eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, unabhängig von ihrer formalen Qualifikation.
Durch diese Regelung sollen beruflich qualifizierte Ausländer auch ohne Berufsausbildung oder Studium in Deutschland arbeiten dürfen, da Beschäftigte aus der IT-Branche ihre Qualifikation häufiger durch Berufserfahrung, Schulungen und Zertifikate erwerben.
Vorabprüfung der Beschäftigung beantragen
Arbeitgeber müssen, je nach Aufenthaltsstatus der ausländischen Arbeitskraft, die Zustimmung zur Beschäftigung bei der BA beantragen.
Um den Prozess zur Erteilung eines Aufenthaltstitels zu beschleunigen, kann der Arbeitgeber eine Vorabzustimmung der BA einholen (§ 39 AufenthG, § 36 Abs. 3 BeschV). Mit dieser wird die Zustimmung der BA vor Beantragung des Aufenthaltstitels eingeholt.
Für diese Vorabprüfung ist eine ausgefüllte Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis notwendig sowie ggf. weitere Dokumente zum Aufenthaltstitel der Person. Die BA prüft daraufhin, ob die Arbeitskraft in Deutschland arbeiten darf und die jeweiligen arbeitsmarktbezogenen Voraussetzungen erfüllt sind.
Will ein Arbeitgeber eine aus dem Ausland geflüchtete Person beschäftigen, hat die BA eine spezielle Anleitung veröffentlicht, die der Arbeitgeber nutzen kann, um das Beschäftigungsverhältnis zu beantragen.
BeschV: Definition
Die Beschäftigungsverordnung gibt Arbeitgebern Vorgaben zur Beschäftigung von Arbeitskräften aus Drittstaaten. Genauer unterscheidet die BeschV zwischen qualifizierter und vorübergehender Beschäftigung sowie entsandten Ausländern und besonderen Berufs- oder Personengruppen.
Außerdem ist sie die rechtliche Grundlage zur Genehmigung von Beschäftigungsverhältnissen, die die BA ausstellt. Arbeitgeber benötigen i. d. R. eine solche Zustimmung, um eine Person aus dem Ausland beschäftigen zu dürfen. Allerdings definiert die BeschV auch Ausnahmefälle, in denen keine gesonderte Zustimmung der BA erforderlich ist.
Beim Genehmigungs- bzw. Zustimmungsprozess prüft die Agentur u. a., ob die Beschäftigungsbedingungen der ausländischen Kraft gleichwertig sind im Vergleich zu den Bedingungen inländischer Arbeitnehmer. Dazu gehören z. B. die Anzahl an Urlaubstagen oder die Höhe der Vergütung. Durch diesen Vorgang soll der ausländischen Arbeitskraft ein gerechtes Beschäftigungsverhältnis ermöglicht werden.
Die BeschV ist in ihrer ersten Fassung 2013 in Kraft getreten. Seitdem hat der Gesetzgeber die Verordnung mehrmals aktualisiert, zuletzt durch das Verlängern der Westbalkanregelung am 27.10.2020.
Quellen: „Rekrutierung und Beschäftigung ausländischer Fachkräfte“, Bundesagentur für Arbeit, Verordnung über die Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern (BeschV), Bundesministerium für Arbeit und Soziales
